////////NERAL ROCA, 24 de noviembre de 2010.-
AUTOS Y VISTOS: El presente Expte. Nº 216-JE10-10 caratulado "KIELMASZ Claudio Rodolfo S/ EJECUCION DE PENA (EX CAUSA 1904/00 CC IIDA G. ROCA)"; traído a despacho para resolver sobre la solicitud de Claudio Rodolfo Kielmasz de incorporación al beneficio de Salidas Transitorias y;
CONSIDERANDO:
Entiendo que el presente caso por la relevancia social que presenta y la trascendencia que tendrá lo decidido es una importante oportunidad para expresar algunos puntos relativos al fin de la ejecución penal y la función de las salidas transitorias.
Es común que se diga que los jueces hablan por sus sentencias y esta sentencia será leída por muchas personas, por lo cual creo conveniente no solo decir mas de lo que estrictamente corresponde pues de lo contrario no será comprendida por aquellas personas que no cuenten con conocimientos técnicos, sino también escribir con el lenguaje mas claro posible para no ocultar nada detrás de términos jurídicos.
Determinación de la pena
La pena en el presente caso es de prisión perpetua, la mas larga contenida en el Código Penal y solo reservada para los delitos mas graves, en el presente caso el Sr. Kielmasz fue condenado como co-autor del delito del SECUESTRO AGRAVADO Y REAGRAVADO, reiterado en dos oportunidades .
La determinación de la pena tiene tres etapas concretas. La primera reservada únicamente al parlamento y se basa en establecer que conducta merece ser penada y cual es el máximo y el mínimo para dichas conductas.
La segunda etapa es reservada para los tribunales de juicio y consiste en determinar si el actuar de la persona se corresponde con alguna de las acciones descriptas en el Código Penal y de acuerdo a las reglas del Art. 41 de dicho código, establecer que pena merece la persona entre el máximo y el mínimo. La imposición de la pena misma debe ser fundamentada por los jueces.
La tercera etapa es la que nos ocupa al momento de resolver la presente causa y tiene en vista el contenido concreto de la pena y su duración en el caso particular de acuerdo al esfuerzo demostrado por el interno para lograr enmendar sus acciones.
Son muchas las teorías relativas a la determinación judicial de la pena, esto es cuanta pena se aplica al momento del juicio, sustentadas en diversas teorías y sin perjuicio de lo que diré respecto de las penas absolutas mas adelante, lo cierto es que esta etapa fue superada.
Desconozco cual de todas la teorías utilizó el tribunal al momento de sentenciar, pero en el caso concreto, entiendo que con independencia de dichas teorías, el Código Penal imponía una sola pena, que además no puede ser graduada: la prisión perpetua.
Superado ese momento histórico es función del Juez de Ejecución mirar hacia adelante y comprobar si el penado, durante su tránsito por la institución penitenciaria, logró hacer méritos suficientes para lograr alguna forma de reingreso anticipado a la sociedad ya sea temporal (salidas transitorias) o definitivo (libertad condicional/libertad asistida).
Quiero tratar de ser claro en este punto, los jueces al juzgar e imponer pena, miran hacia atrás, a lo hecho por el sujeto en concreto y el grado de responsabilidad que le cabe por ese hecho puntual, pero el Juez de Ejecución debe mirar hacia adelante y ver como esa pena ayuda al sujeto a reinsertarse en la sociedad.
Por lo hecho fue juzgado y sentenciado, pero eso no puede ser tomado en cuenta al momento de la ejecución, pues esta mira hacia adelante, mira por lo hecho por el sujeto desde la entrada al penal.
Las penas absolutas.
La pena perpetua es absoluta, pues la definición de perpetuo es algo que dura para siempre.
En Argentina desde la firma de la Convención Americana de Derechos Humanos quedó abolida la pena de muerte para nuevos delitos y derogado el Código de Justicia Militar; no existe ley que contemple tal pena a nivel interno, pero de nada serviría que la pena de muerte sea abolida si luego esta se reestableciera a través de la pena a perpetuidad.
Este tema fue debatido en Río Negro y el Superior Tribunal de Justicia, con mucha claridad estableció que aún en penas a perpetuidad es posible obtener la libertad luego de transcurridos 30 años (Scorza, Horacio Alberto s/Homicidio simple s/casación”sentencia del 4/02/2004).
El fundamento de dicho fallo es, en forma muy resumida, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece claramente que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados" (Art. 5 inc. 6 de la CADH y una pena a “...prisión perpetua sin opción a la libertad implica consagrar la prevención especial negativa por sobre la positiva reconocida por la normativa constitucional y legal.”
El Superior Tribunal de Justicia dice claramente que la “prevención especial positiva” es la que marca la pauta en materia de ejecución penal, esto es que la pena debe por todos los medios tratar de lograr la reinserción del condenado dentro de la sociedad, por contraposición a la “prevención especial negativa” que se fundamenta en sacar a alguien de la sociedad y de esta forma impedir que la dañe.
Estos principios no son nuevos, tienen ya mas de 200 años y se fundamentan en reconocer al hombre como sujeto capaz de cambiar y mejorar. Condenarlo a perpetuidad sin posibilidades de salir en momento alguno es convertirlo en una cosa inferior incapaz del cambio.
Los revolucionarios franceses incluso horrorizados por los efectos de la prisión perpetua la desterraron de su código, dejando la guillotina, pues esta les parecía mas humana que mantener a una persona encerrada a perpetuidad.
El régimen de progresividad
Dicho lo anterior, corresponde ahora indicar que si bien la pena perpetua no es perpetua, la posibilidad de obtener salidas anticipadas esta sujeta al cambio que el sujeto demuestre durante su tránsito por las instituciones penitenciarias.
Este tránsito se denomina progresividad del régimen penitenciario y resulta en un transito del individuo desde ambientes de máximo encierro a lugares donde demuestre su autodisciplina y se lo coloque a prueba.
Este tránsito esta fundado en objetivos que los internos deben cumplir y que le permiten acceder a determinados derechos reconocidos por la Ley de Ejecución Penal.
Existe la progresividad intracarcelaria y posteriormente la progresividad se traduce en permisos de salida de la institución.
La lógica detrás de estas salidas es que nadie puede esperar que una persona se resocialice efectivamente en un medio cerrado como la cárcel, en palabras de Neuman," es como tratar de enseñar a jugar al fútbol en un ascensor".
En este contexto, las salidas tienen como fin que el interno se reinstale paulatinamente en el medio social al que luego será liberado.
Los requisitos para acceder a las salidas transitorias son los siguientes, conforme la Ley N° 24.660 de Ejecución de Penas:
ARTICULO 17. - Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) ...
b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años;
c) ...
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación.
IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
Cumplimiento de los requisitos anteriores en el caso concreto:
Analizado el caso concreto del Sr. Kielmasz corresponde detallar lo siguiente:
1.- Al Sr. Kielmasz se le compútan como detenido mas de quince años conforme la certificación de fs. 14.696.
2.- No tiene causas pendientes (fs. 14726/27).
3.- Su conducta y Concepto le permiten acceder al beneficio pues conforme lo informado a fs. 14699, esta calificado con conducta Ejemplar (10) y Concepto Muy Bueno (7) y se encuentra incorporado al periodo de prueba desde el 25 de noviembre de 2009.
4.- Conforme el Acta N° 119/10 (fs. 14669/70) por mayoria el Consejo Correccional de la Unidad 9 de Neuquén propician la incorporación del Sr. Kielmasz a las salidas transitorias, oponiéndose el Servicio Criminológico.
Formalmente se observa por tanto que el Sr. Kielmasz reune todos los requisitos para acceder a las salidas peticionadas.
Corresponde analizar lo sucedido con posterioridad a la recepción de estos informes para resolver el presente caso.
Tramite de la causa
La presente causa tuvo formal ingreso a este tribunal el día 22 de abril del corriente año (fs. 14693) y ya unos días antes, la parte querellante solicitó se denegaran las salidas transitorias por ser Kielmasz un “psicópata perverso no readaptable ni resocializable”, solicitando una pericia y proponiendo perito de parte. (fs. 14691).
El Fiscal de Cámara a fs. 14697 y a fs. 14710 indica que conforme a lo dispuesto por el Art. 34 del Decreto 396/1999 los internos para ser incorporados a las salidas transitorias se requiere una doble conformidad: del Servicio Criminológico y del Consejo Correccional y toda vez que el Servicio Criminológico se opone a la concesión de las salidas se debe denegar el pedido. Solicita asimismo un exhaustivo informe psicológico del interno.
La defensa del Sr. Kielmasz designó su propio perito de parte a fs. 14715.
A fs. 14740 se dispuso realizar una audiencia con todos los peritos intervinientes a fin de fijar los puntos de pericia.
El Sr. Fiscal de Cámara lo hizo por escrito a fs. 14744.
El 1 de julio de 2010 se realizó la audiencia con la presencia del Dr. Luis Digiacomo. Dr. Juan Pablo Kotlar y la Lic. Abaca, en la misma se fijaron los puntos de pericia.
El peritaje se agregó a fs. 14806/808.
El 19 de octubre de 2010 se llevó a cabo la audiencia oral y pública en la que se debatió la cuestión y en particular de la misma quiero destacar los siguientes extremos señalados por los peritos intervinientes:
1.- Que el examen del imputado duró una hora treinta y cuatro minutos.
2.- Que el diagnostico del imputado es "portador de una personalidad psicótica".
3.- Que se evaluaron todos los estudios realizados, distintas apreciaciones, de la causa en sí, de la sentencia, documentos que fueron tenidos previamente. Se le administraron tests, y demas protocolos a fin de arribar a una conclusión, la que en el caso puntual se confirmó con el examen llevado a cabo. Hubo ratificacion de las anteriores no encontrando disidencias con respecto a las anteriores evaluaciones.
3.- Que el Sr. Kielmasz manifestó no haber recibido tratamiento alguno durante su estadía en la U 9.
4.- Que el "trastorno de la personalidad antisocial" a lo largo de la historia ha recibido distintas denominaciones: locura moral, trastorno de la personalidad, psicopatía, lo estructural, básico es el trastorno antisocial de la personalidad, que puede ser de rasgos esquizoides. Estos son: tendencia al aislamiento social, superficialidad afectiva, no hay verdadero vínculo con el otro, falta de respeto a los derechos de los demás,etc.
5.- Que este tipo de personas tienen un control elevado, pues tratan de no llegar a situaciones de violencia
6.- Que en la cárcel existe una mayoría de personas con trastornos de personalidad antisocial, que tiene que ver muchas veces con el medio en el que han crecido, ambiente, etc. pero no todos los que tienen este trastorno son además psicópatas y acá esta la diferencia del encuadre del Sr.Kielmaz, es trastorno antisocial, el componente social importante, el que se caracteriza por la reaccion intempestiva.
7.- Puntuó en el Test HCR 20 25 puntos sobre 40, 12 s/20 de los históricos, de los clínicos 5/10 y de los futuros 8/10.
8.- Que el trastorno de la personalidad tiene características que en cuanto mucho podrá morigerarlo pero no revertirlos pues la estructura de base es inmodificable.
10.- Que el tratamiento en el mejor de los casos solo ayuda al 5% de las personas tratadas y son desaconsejables los tratamientos grupales pues muchas veces no solo no ayudan, sinó que por el contrario son contraproducentes al dotar al interno de herramientas sociales que le permitan ser mas efectivo en el delito.
En la audiencia también compareció la Lic. Silvia Beatriz Alonso, Psicóloga de la Unidad N° 9 de Neuquén. La testigo relata el tratamiento que recibió el Sr. Kielmasz en la Unidad; cómo este fue inhabilitando a diferentes psicólogos lo que dificultó la continuidad de las entrevistas. Da detalles de los primeros encuentros del interno, cuenta que hay personas que pueden sostener mas fácilmente la prisión que otras. Cuando el sistema tiene una estructura muy estratificada hay personalidades que pueden responder mejor, o aquellos con larga experiencia carcelaria, saben cómo hacer para permanecer en el sistema, en general los tratamientos disfuncionales se manejan bien, sobre todo cuando la ley tiene que ver con estructuración superyoica,desde el uniforme,el levantarse, lo que se debe hacer para pasar a distintas etapas, si bien es cierto que en el historial no había actitud refractaria laboral (no porque le faltaran capacidades,sino ámbito laboral) no había concretado, aunque es un dato poco claro; en determinados lugares aparece como que concluyó la instrucción primaria, en otros,como que nó. No está en un pabellón común sino en uno de fuerzas de seguridad, con personal que sabe su situación, no recuerda durante cuánto tiempo pero vivió en la enfermería,es decir, ha tenido condiciones privilegiadas con relación a otros internos. El contacto con el sector escolar no lo hace con todo el grupo de internos. Relata que los contactos con su madre fueron muy pocos por lo que no es posible evaluar los vínculos. Entiende que es necesario que el interno transite el periodo de prueba en una institución que realmente lo ponga a prueba como paso previo a las salidas transitorias. Informa que el Servicio Criminológico se opuso a la incorporación de Kielmasz tanto al periodo de prueba como a las salidas transitorias.
Durante su alegato, el Dr.H. Velazco, abogado de la parte querellante, manifestó que esa parte,conforme lo sostuviera el 16 de abril (fs. 14.691) se oponía expresamente a que se le concediera el beneficio de salidas transitorias en la modalidad prevista por la ley 24660 y en la modalidad prevista por el Jefe de la U- 9 a fs.14699 y 14670. Que el Jefe de ése Establecimiento en un acto administrativo insanablemente nulo se apartó, por cuanto éstos actos deben ser fundados, poniendo en paridad de condiciones un informe de un asistente social, de un medico, de un penitenciario,versus lo que el Gabinete Criminológico valoró al decir que Kielmasz no está apto para salidas transitorias. Que los peritos concluyeron que Kielmasz es un psicópata irrecuparable, y con ello trata de reproducir cada una de las respuestas asertivas en el sentido que si en un futuro fuera examinado podria apartarse de esa personalidad estructural, sosteniendo los cuatro peritos, sin hesitacion alguna que si va a haber tratamiento es por la chance del 5% de recuperacion.
A su tiempo el Sr. Fiscal de Cámara Dr.Rodríguez Trejo expresó que quienes no tienen responsabilidad institucional quieren que Kielmasz no salga y él como representante de la sociedad opina en tal sentido. No puede apartarse de lo que fue la causa, del hecho delictivo, recuerda que la noche que se sepultó a las hijas de Gonzalez, Kielmasz volvió a la puerta de la casa porque el quería hacer una movilización para la idenfiticación de los responsables de las muertes. Este ser perverso fue a la casa, lo atendió el hermano de las víctimas..., "ése es Kielmasz". A partir de alli comencemos a pensar quien es Kielmasz. Rescata lo que dijo Alonso y Kotlar. Kielmasz es aquel que dio seis declaraciones indagatorias todo los días diciendo cosas distintas; aquel que compartía prisión con Castromano quien les relató que todos los días se levantaba pensando en que versión le daría a los jueces y al periodismo. Quiere significar algo muy particular : con relación al requisito del inc.4 del art.17 compartiendo lo sostenido por Blanes Caceres: "los peores delincuentes son los mejores presos". Han elaborado una norma para que en beneficio de algunos condenados, aquellos que cumplan con determinadas pautas, tienen la posibilidad de salir a la calle para resocializarse en tanto y en cuanto no representen un peligro para ellos y para la sociedad. Van a largar a la calle a un sujeto que va a actuar en contra de ellos?.
El inciso aludido hace referencia a que tiene que ser beneficiosa la salida para el futuro social,familiar y personal del condenado, se formula una pregunta: cómo se sentirá Kielmasz si sale? probablemente sentirá repudio, golpes... y ante esta situacion... socialmente para este sujeto, es beneficioso que salga?. Los cuatro peritos coinciden en sostener que "seria conveniente la posibilidad que reciba tratamiento adecuado específicamente diseñado y llevado a cabo por profesionales penitenciarios" remitiendose a lo dicho por Alonso: "prácticamente imposible", en la cárcel o en otro lugar, sabiendo que la posibilidad de resultados positivos es escasa. Hoy es imposible reinsertarlo, quien le va a dar garantías a la sociedad de que si vuelve a la calle no cometerá otro hecho delictivo, cree que es demasiado el riesgo, como sociedad no se merecen esto ante un dictamen tan claro y contundente no impugado y consolidado por quien es parte del servicio penitenciario, no hay nada para decir fundadamente que hoy podria salir a la calle para resocializarse. De acuerdo al art.17 de la 24660,concordante con la Ley 3008 entiende que no están dadas las condiciones para acceder al beneficio.
El Dr.Viecens alegó por escrito a fs. 14886/96 expresando que su defendido cumple con todos los requisitos establecidos por el art. 17 de la Ley 24660 y que esto se corrobora con el dictamen perfectamente válido del Director de la Unidad. Objeta la pericia pues solo tiene fundamentos aparentes y que el Dr. Di Giacomo muestra sus contradicciones al indicar que Kielmasz tiene una patología mental pero desde el punto de vista jurídico conserva su plenas facultades. Da detalles de los intentos de suicidios del imputado y de las razones de los mismos así como el por qué de sus constantes objeciones a los psiquiatras de la U. 9. Agrega jurisprudencia y doctrina relacionada con el caso y solicita se haga lugar a las salidas.
Por último el Sr. Kielmasz el día 8 de noviembre del 2010 en su descargo pidió sus salidas para recuperar a su familia pues lleva 13 años en una cárcel de máxima seguridad, se lo acusa de violento pero él no ha sido ni en la calle ni en la Unidad, no está en su ser. Refiere que tiene a su madre enferma y ni aun con certificado le permiten visitarla. Nunca se negó a realizar tratamiento psicológico, en la causa no lo condenaron por homicidio sino como co- autor de secuestro por haber prestado un arma. Considera que la pericia está mal hecha, no le hicieron baterías de preguntas, está dispuesto a hacer otra solicitando que de disponerse lo sea afuera, en un Hospital público o en una colonia donde le hagan pericias serias con todo el test de batería que se le debe suministrar para saber si una persona es o nó violenta, porque se lo está condenando injustamente. El grado de reincidencia depende de uno, no de una estadística. Sus hijos viven escuchando que no saldrá nunca en la vida, si el se equivocó al principio de la causa, fue porque prestó un arma nó porque mató a alguien y en la causa asi quedó demostrado,reconoce su error pero merece y pide una segunda oportunidad,pide salir para ver a su familia, ya perdió a su esposa pero nó a sus hijos y al resto de familia. Pide se le otorgue lo que establece la ley, sabe que no va a salir a delinquir acotando que no tiene inconveniente en hacer tratamiento psiológico, enfatizando que su deseo no es irse sino recuperar a su flia.
Respecto de los alegatos.
Trataré los alegatos intentando agrupar las cuestiones planteadas en común por cada parte a fin de dar respuesta a cada uno de ellos.
En primer lugar alegó el Sr. Fiscal de Cámara Dr. Rodríguez Trejo, quien desarrolló cuestiones relativas al rechazo social a las salidas del Sr. Kielmasz, pero como el Fiscal conoce no puedo, bajo pena de cometer yo mismo un delito, tomar este argumento para fundar mi fallo.
Alegó asimismo respecto de lo establecido en el inc. 4 del Art. 17 de la Ley 24.660 y la conveniencia para el interno de dicha salida. Indicó con claridad cual seria la “inconveniencia” para la sociedad si Kielmasz saliera, pero no argumentó que esta fuera inconveniente para el interno, cuestión que marca la norma, pues es evidente que Kielmasz está dispuesto a correr el riesgo de salir y recibir, en palabras del Sr. Fiscal “...repudio, golpes, es decir, por lo que se pregunta si en esta situación, -socialmente hablando- sería beneficioso que saliera”.
Creo que el argumento del Sr. Fiscal es asimilable a otras situaciones en las que se han denegado salidas transitorias por el contexto donde se desarrollarán éstas, por ejemplo en caso de abusadores sexuales que aún no han terminado su tratamiento y solicitan salidas al domicilio de su víctima.
Este riesgo es posible mitigarlo mediante una adecuada tutoría por parte de personal del Servicio Penitenciario y limitar la salida a un lugar concreto, con lo cual este solo argumento no es bastante para denegar las salidas transitorias del Sr. Kielmasz.
Alegó la querella y el Sr. Fiscal la falta de sustento de los informes carcelarios y al respecto debo concordar con ellos en cuanto a que lo visto en el presente caso es una cuestión si se quiere única, donde la opinión del organismo técnico-criminológico se encuentra en abierta contradicción con lo sustentado por el Consejo Correccional.
Al respecto corresponde deslindar el ámbito de competencia de cada órgano para poder resolver la cuestión. La Ley 24.660 no define con claridad las competencias de cada área y por tanto hay que recurrir al Decreto 396/99 que establece que:
ARTICULO 85º- El Servicio Criminológico es el organismo multidisciplinario que tiene la misión esencial de contribuir a la individualización del tratamiento del interno conforme lo dispuesto, por el artículo lº de la Ley Nº 24.660.
ARTICULO 93º- El Consejo Correccional es el organismo colegiado que efectúa el seguimiento continuo del tratamiento del interno y la evaluación de su resultado, a fin de adoptar decisiones en los casos de su competencia o de asesorar a las autoridades pertinentes, de acuerdo a las leyes y a los reglamentos vigentes.
Corresponde indicar asimismo que un representante del Servicio Criminológico es parte del Consejo Correccional (Art. 95 del Dcto. 396/99).
La dinámica entre ambos cuerpos es la siguiente: el Servicio Criminológico establece un programa de tratamiento que lleva a cabo la Unidad y es controlado por los diferentes responsables que integran el Consejo Correccional. Unos tienen una visión estática de la vida del interno y los otros ven la dinámica del mismo dentro del Establecimiento.
En este contexto mal puede establecerse que una decisión tomada por mayoría carece de racionalidad y fundamentos cuando los integrantes del Consejo Correccional ven día a día el comportamiento de los internos.
La disconformidad de la Querella y del Sr. Fiscal con lo resuelto por el Consejo Correccional por no seguir el dictamen del Servicio Criminológico no resulta relevante por cuanto cada área ve el problema desde puntos de vista diferentes y de acuerdo al marco de sus competencias y la norma aplicable les permite resolver por mayorías.
Asimismo, considerar que la oposición del Servicio Criminológico tiene tanto peso como la del Consejo Correccional es vaciar de contenido las funciones de este último, donde participan las cabezas de cada área de tratamiento y seguridad de la unidad.
Ahora bien, dicho lo anterior, creo que la situación que se ha dado es única, puesto que el Servicio Criminológico se opuso tanto a la incorporación al periodo de prueba como a las Salidas Transitorias del Sr. Kielmasz, siendo el presente el primer caso donde se verifica esta cuestión.
Tanto la Querella, como el Ministerio Público sostienen que los informes médicos agregados a la causa dan cuenta de una persona peligrosa que de obtener su libertad cometería nuevos delitos, a su tiempo la defensa cuestiona estos puntos y sostiene que la pericia carece de fundamentos válidos.
Creo que esta es la cuestión medular a resolver, pues Kielmasz fue declarado mentalmente sano al momento del juicio y ahora, al momento de resolver la presente cuestión, se argumenta que padece una enfermedad mental que le impide reintegrarse a la sociedad.
Se indica en la pericia que Kielmasz padece de Trastorno Antisocial de Personalidad sobre la base de una estructuración esquizoide y luego se lo define como Psicopata.
Los peritos, como auxiliares de la justicia aportan su experticia y suplen la falta de conocimientos técnicos de los jueces, pero no releva a los magistrados de su obligación de comprobar, en la medida de lo posible, lo indicado en la pericia.
En el caso de autos, se utilizan dos definiciones diferentes para dar un diagnostico médico, por un lado el DSM-IV que nos indican que el Sr. Kielmasz sufre un Trastorno Antisocial de Personalidad sobre la base de una estructuración esquizoide y luego utilizan el Psychopathy Checklist-Revised (PCL-R) para indicar que el Sr. Kielmasz es un psicopata, categoria que no está contemplada en el anterior decálogo de enfermedades.
Este primer punto es problemático pues el DSM-IV, Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (en inglés Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM) de la Asociación Psiquiátrica de los Estados Unidos contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos y los investigadores de las ciencias de la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos trastornos mentales. Utilizar esta clasificación en conjunto con otra no contenida en el manual es, si se quiere problemática pues no agrega claridad respecto de la forma de encarar el tratamiento posterior del Sr. Kielmasz.
Esta diferencia no es de por sí tranquilizadora para el lego en la materia que debe fallar y no es denunciada por los peritos al momento de firmar su dictamen, surge durante el debate y otro tanto ocurre con detalle de los puntos relevados para acordar el puntaje que se otorgó a Kielmasz tanto en el test HCR-20, como en el Test PCL-R.
Ahora bien, en el presente proceso se respetó el derecho de defensa del Sr. Kielmasz y la pericia fue controlada por el Dr. Kotlar, perito de parte quien avaló los resultados, por lo que no puedo poner en duda sin afectar la bilateralidad del proceso, los resultados de la misma.
Tengo pues que el Sr. Kielmasz es un psicopata, y siguiendo los estudios iniciados por el Dr. Hare, creador del test PCL-R, las estadísticas son claras en mostrar la peligrosidad de las personas con este tipo de padecimiento mental, pero en nuestro ordenamiento legal este único punto tampoco basta para denegar un derecho.
La CSJN en la causa Gramajo indicó con claridad que:
23) La peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta. Dicho cálculo, para considerarse correctamente elaborado, debería basarse en datos estadísticos, o sea, en ley de grandes números. En dicho caso, la previsión, llevada a cabo con método científico y con ligeros errores, resultaría verdadera: de un total de mil personas, por ejemplo, se observaría que, dadas ciertas circunstancias, un porcentaje -que designaremos arbitrariamente como la mitad para el ejemplo-, se comportaría de determinada manera, extremo que se habría verificado empíricamente. Pero este cálculo, que como se dijera sería válido desde el punto de vista científico, no permitiría establecer de manera específica cuáles, del grupo total, serían las quinientas personas que se comportarían de tal forma y cuáles las restantes quinientas que lo harían de otra.
Las medidas penales, se las llame penas o como quiera denominarlas el legislador, la doctrina o la jurisprudencia, siempre se imponen a una persona y, por ende, frente a un caso individual. Nunca podría saberse por anticipado si con la reclusión habrá de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no sólo todavía no se habría ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegaría a cometer.
En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un fallo reciente afirmó que "La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado" (CIDH, Serie C 126 caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005). En consecuencia, no puede sostenerse seriamente que se autorice a un estado de derecho para que imponga penas o prive de libertad a una persona -con independencia del nomen juris que el legislador, la doctrina o la jurisprudencia eligiera darle al mecanismo utilizado para ello-, sobre la base de una mera probabilidad acerca de la ocurrencia de un hecho futuro y eventual.
24) Que no obstante, debe advertirse que lo anterior está dicho en el supuesto de que la valoración de la probabilidad se asentase en investigaciones de campo serias y científicas que, como es sabido, no existen. Cuando se maneja el concepto de peligrosidad en el derecho penal, se lo hace sin esa base, o sea, como juicio subjetivo de valor del juez o del doctrinario, con lo cual resulta un concepto vacío de contenido verificable, o sea, de seriedad científica. De este modo, resulta directamente un criterio arbitrario inverificable. En síntesis: la peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal.
25)Que la prudencia constitucional argentina es altamente significativa, pues de abrirse el camino a la peligrosidad como juicio subjetivo de valor, sería válida la advertencia de Binding, en el sentido de que, de aceptarse la peligrosidad como fundamento de la pena impuesta con el nombre que sea, sería necesaria otra Revolución Francesa: puesto que se trata de una teoría con semejante desprecio de la personalidad humana, con semejante inclinación a victimar en el altar del miedo a miles de humanos de carne y hueso, sin miramientos y sobre las pruebas más defectuosas, una teoría de tamaña injusticia y tan ilimitada arbitrariedad policial, prescindiendo del presente, no ha encontrado secuaces, salvo en los tiempos de dominio del terror. De tener éxito esta teoría, desencadenaría un tempestuoso movimiento con el fin de lograr un nuevo reconocimiento de los derechos fundamentales de la personalidad (Karl Binding, Die Normen und ihre Ãbertretung, Tomo II, 1, Leipzig, 1914, p. 464).
Nuestro derecho penal se sustenta en la responsabilidad por el acto y no por las características personales del autor del hecho, a Kielmasz se lo juzgó por el hecho que cometió, pero ahora se pide que no salga de la cárcel por lo que es.
Esta dicotomía no puede ser admitida, pero entiendo que a la fecha no se cuenta con elementos suficientes para terminar de resolver el punto.
En palabras de Galileo Galiley “eppur si move” (y sin embargo se mueve) no puedo legalmente seguir solo las estadísticas para denegar un beneficio, pero a la vez no puedo dejar de tomar en cuenta el dictamen de los peritos que dan cuenta de un padecimiento mental grave.
Por todo ello corresponde denegar en esta instancia las salidas transitorias solicitadas, pero al mismo tiempo disponer las siguientes medidas para resolver las dudas que plantea la pericia de autos y la progresividad reconocida al interno.
Medidas de diagnostico
Es necesario determinar con precisión el diagnostico del Sr. Kielmasz, pues este diagnostico es el que orientará el tratamiento penitenciario del mismo.
Es por ello que:
1.- El Cuerpo Médico Forense, en conjunto con los peritos de parte, deberán elaborar un informe detallado en el que se establezca el correlato existente entre el Trastorno Antisocial de Personalidad sobre la base de una estructuración esquizoide y la Psicopatía. En caso de ser clasificaciones que no pueden ser comparadas, deberán proponer una de ellas y dar razones del porqué de tal elección.
2.- El mismo informe deberá dar cuenta de los posibles métodos de tratamiento para dicha enfermedad y la bibliografía relevante sobre el tema. Asimismo deberá indicar si el tratamiento puede ser llevado a cabo dentro de un penal o en una institución psiquiátrica y dar cuenta de los centros de tratamiento para este padecimiento en la provincia de Río Negro o Neuquén.
Medidas de prueba
El interno Kielmasz se encuentra incorporado al periodo de prueba del régimen de progresividad penitenciaria y por tanto debe ser “probado” dentro de instalaciones que permitan demostrar su “autodisciplina” (art. 15 de la ley 24.660).
La Unidad 9 del SPF no permite tales medidas como lo expuso la Dra. Alonso en su testimonio y asimismo los psicólogos de la Unidad no pueden atender al Sr. Kielmasz lo que impide su tratamiento, por ello corresponde disponer las siguientes medidas:
1.- Disponer el traslado del Sr. Kielmasz a una Unidad de mediana seguridad a fin de probar al interno en una sección de “autodisciplina”.Conforme lo solicitado por el interno, el traslado se deberá efectuar una vez que el interno termine el ciclo lectivo del corriente año.
2.- Notificar al nuevo Establecimiento los resultados de la pericia de autos y de los informes que genere el Cuerpo Médico Forense a partir de la presente sentencia.
3.- Ordenar que el Servicio Criminológico del nuevo lugar de alojamiento realice una actualización de los objetivos del periodo de prueba y remita los mismos a este tribunal en un plazo no mayor de 30 días desde el ingreso del Sr. Kielmasz a ése lugar de detención. Los objetivos del periodo deberán incluir un adecuado tratamiento para el padecimiento mental del Sr. Kielmasz.
Conclusiones
La presente sentencia niega las salidas al Sr. Kielmasz, pero no implican que a futuro se tome la misma medida.
Se del dolor que causó este delito a los familiares de las víctimas, pero el sistema penitenciario tiene como misión reintegrar al condenado a la sociedad y este tribunal debe hacer todo lo posible para lograr tal fin.
Ahora bien, si el Sr. Kielmasz es peligroso, no por el delito que cometió (por el cual se encuentra cumpliendo una pena), sinó a consecuencia de su padecimiento mental, entiendo que otras son las normas jurídicas que deben ser aplicadas pues la ley de ejecución penal presupone un sujeto capaz de asimilar las normas luego del tratamiento penitenciario. Este punto merece mayor análisis y espero que los informes que se produzcan a partir de la presente norma permitan definir la presente cuestión.
Por lo expuesto;
RESUELVO: I) DENEGAR al Sr. Claudio Rodolfo Kielmasz la incoporación al régimen de Salidas Transitorias.-
II) Disponer que el Cuerpo Médico Forense, en conjunto con los peritos de parte, elaboren un informe detallado en el que se establezca el correlato existente entre el Trastorno Antisocial de Personalidad sobre la base de una estructuración esquizoide y la Psicopatía. En caso de ser clasificaciones que no pueden ser comparadas, deberán proponer una de ellas y dar razones del porqué de tal elección.
III) El mismo informe deberá dar cuenta de los posibles métodos de tratamiento para dicha enfermedad y la bibliografía relevante sobre el tema. Asimismo deberá indicar si el tratamiento puede ser llevado a cabo dentro de un penal o en una institución psiquiátrica y dar cuenta de los centros de tratamiento para este padecimiento en la provincia de Río Negro o Neuquén.
IV) Disponer el traslado del Sr. Kielmasz a una Unidad de mediana seguridad a fin de probar al interno en una sección de “autodisciplina”.Conforme lo solicitado por el interno, el traslado se deberá efectuar una vez que el interno termine el ciclo lectivo del corriente año.
V) Notificar al nuevo Establecimiento los resultados de la pericia de autos y de los informes que genere el Cuerpo Médico Forense a partir de la presente sentencia.
VI) Ordenar que el Servicio Criminológico del nuevo lugar de alojamiento realice una actualización de los objetivos del periodo de prueba y remita los mismos a este tribunal en un plazo no mayor de 30 días desde el ingreso del Sr. Kielmasz a ése lugar de detención. Los objetivos del periodo deberán incluir un adecuado tratamiento para el padecimiento mental del Sr. Kielmasz.
Regístrese; notifíquese y comuníquese.-
Juan Pablo Chirinos
Juez de Ejecución Penal
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